Werbeagenturen auswählen nach deutschem Werkvertrags- und Urheberrecht

Das Wichtigste auf einen Blick

Werbeagenturen auswählen: Kriterien für den deutschen Markt

Die Auswahl beginnt nicht mit dem Portfolio, sondern mit dem eigenen Bedarf. Wer Reichweite in Nordrhein-Westfalen oder Bayern sucht, braucht andere Partner als ein Unternehmen, das in Hamburg und Berlin vor allem digital einkauft. Legen Sie vor der Anfrage fest, welche Medien und welche Regionen im Plan stehen.

Prüfen Sie danach die Referenzen gegen die eigenen Ziele. Eine Agentur, die für den Handel in Sachsen oder Niedersachsen arbeitet, kennt andere Streuverluste als eine auf Industriekommunikation spezialisierte Boutique in Baden-Württemberg.

Mediadaten und Reichweitenwährung

Für klassische Werbung zählt die Währung der IVW, der Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern. Wer Reichweiten plant, stützt sich zusätzlich auf die agma, die Arbeitsgemeinschaft Media-Analyse. Fragen Sie im Pitch, mit welchen Daten die Agentur arbeitet und wie sie Streuverluste begründet.

Der ZAW, der Zentralverband der deutschen Werbewirtschaft, bündelt die Branchenpositionen. Wer die Diskussionen dort verfolgt, erkennt früh, welche Werbeformen regulatorisch unter Druck geraten.

Datenschutz und Wettbewerbsrecht

Jede Kampagne mit Adressen, Cookies oder Tracking berührt DSGVO und TTDSG. Verlangen Sie von der Agentur ein Verzeichnis der eingesetzten Dienste und eine Auftragsverarbeitungsvereinbarung. Ohne diese Grundlage ist die Zusammenarbeit rechtlich angreifbar.

Wettbewerbsrechtlich gilt das UWG. Vergleichende Werbung, Irreführung und unzumutbare Belästigung sind dort geregelt. Eine Agentur, die diese Grenzen nicht kennt, produziert Abmahnrisiken.

Regionale und institutionelle Kenntnis

Werberichtlinien der öffentlichen Rundfunkanstalten, etwa von ARD und ZDF, unterscheiden sich von den Regeln der privaten Anbieter, die über Die Medienanstalten beaufsichtigt werden. Für Haushalts- und Nutzungsdaten liefert das Statistische Bundesamt Anhaltspunkte. Wer Wirtschaftskommunikation einordnen will, findet in der Wikipedia-Systematik zur Wirtschaftskommunikation einen Überblick über Teildisziplinen und Budgetfragen.

Honorarmodelle im Vergleich: Pauschal, Retainer, Erfolgshonorar

Honorarmodelle steuern das Verhalten der Agentur stärker als jedes Briefing. Wählen Sie das Modell passend zur Aufgabe, nicht passend zur Bequemlichkeit der Abrechnung.

Das Erfolgshonorar klingt attraktiv, ist aber schwer zu prüfen. Ein Absatzplus lässt sich selten eindeutig der Agentur zuschreiben, wenn Preis, Vertrieb und Saison mitspielen. Definieren Sie deshalb vorab, welche Kennzahl gilt, wer sie erhebt und was bei Zielverfehlung passiert.

Kombinieren Sie ein Grundhonorar mit einer Erfolgskomponente. So bleibt die Agentur handlungsfähig, ohne dass Sie das gesamte Risiko tragen. Beim Mediafaktor gilt: Bei eigenem Mediaeinkauf des Kunden sinkt die Provision, weil die Vermittlungsleistung entfällt.

Vergleichsangebote lesen Sie erst, wenn alle Agenturen dieselbe Leistung kalkulieren. Sonst vergleichen Sie unterschiedliche Leistungsumfänge und ziehen falsche Schlüsse.

Der Pitch-Ablauf: Briefing, Auswahlkriterien und Entscheidung

Ein Pitch-Ablauf ohne Struktur kostet alle Beteiligten Geld. Legen Sie schriftlich fest, was wann von wem geliefert wird.

Briefing als Prüfstein

Das Briefing beschreibt Ziel, Zielgruppe, Budget, Pflichtelemente und Termine. Wer vage bleibt, bekommt vage Konzepte und kann sie nicht bewerten. Ein gutes Briefing nennt auch, was die Agentur nicht tun soll.

Auswahlkriterien gewichten

Bewerten Sie nach Punkten: Strategie, Kreativität, Medienkompetenz, Team, Referenzen, Preis und Chemie. Gewichten Sie die Kriterien vor dem Pitch. Nachträgliche Gewichtungsänderungen zerstören die Vergleichbarkeit.

Vergütung im Pitch

Erwarten Sie vollständige Konzepte, sollten Sie eine Aufwandspauschale zahlen. Das sichert Ihnen die Nutzungsrechte am Pitch-Material und hält gute Agenturen im Verfahren. Ohne Vergütung behalten die Agenturen ihre Ideen.

Werkvertrag nach BGB: Leistungspflichten und Abnahme

Der Agenturvertrag ist in der Praxis meist ein Werkvertrag nach BGB, oft gemischt mit Geschäftsbesorgungs- und Lizenzpflichten. Beim Werkvertrag schuldet die Agentur einen Erfolg, nicht nur Bemühen. Das ist der zentrale Unterschied zum Dienstvertrag.

Beschreiben Sie den Erfolg so konkret, dass ein Dritter ihn prüfen kann. Ein Claim, ein Layoutpaket, eine fertige Mediakampagne oder ein funktionsfähiger Webauftritt sind prüfbare Werke. Die Grundnorm ist § 631 BGB: Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Gegenstand kann dabei auch ein durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein, also genau das, was eine Agentur liefert.

Abnahme und Abnahmefiktion

Die Abnahme ist der Moment, in dem das Werk billigend entgegengenommen wird. Erst danach beginnt die Verjährung von Mängelansprüchen, und die Vergütung wird fällig: Nach § 641 Abs. 1 BGB ist die Vergütung bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Nach § 640 Abs. 1 BGB sind Sie zur Abnahme des vertragsmäßig hergestellten Werks verpflichtet, und wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. Vereinbaren Sie eine Frist, innerhalb derer Sie prüfen und Mängel rügen.

Bloßes Schweigen ist noch keine Abnahme. § 640 Abs. 2 BGB lässt ein Werk aber auch dann als abgenommen gelten, wenn die Agentur Ihnen nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und Sie die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert haben. Halten Sie deshalb im Vertrag fest, wie lang diese Prüffrist ist, etwa zehn Werktage, und rügen Sie Mängel innerhalb der Frist schriftlich und konkret. Das schützt beide Seiten vor Endlosschleifen.

Änderungswünsche begrenzen

Legen Sie fest, wie viele Korrekturschleifen im Preis enthalten sind. Jede weitere Runde wird nach Aufwand abgerechnet. Ohne diese Grenze wird der Festpreis zur Illusion.

Nebenpflichten mitregeln

Denken Sie an Mitwirkungspflichten: Freigaben, Materiallieferung, Zugänge. Verzögert der Kunde, verschieben sich Termine und Vergütungsmeilensteine. Halten Sie das im Vertrag fest.

Urheberrecht nach UrhG: Nutzungsrechte an Werbemitteln

Das Urheberrecht nach UrhG schützt Werke, nicht Ideen. Slogans, Fotos, Filme, Illustrationen und Webdesign können geschützt sein. Der Urheber bleibt zunächst die natürliche Person, die das Werk geschaffen hat, nicht die Agentur. Das gilt nach § 43 UrhG auch, wenn angestellte Gestalter das Werk in Erfüllung ihres Arbeitsverhältnisses schaffen; die Agentur erwirbt die Rechte über deren Verträge und kann Ihnen nur weitergeben, was sie selbst erworben hat.

Nutzungsrechte an Werbemitteln entstehen nicht automatisch mit der Bezahlung. Sie müssen eingeräumt werden. Sind die Nutzungsarten bei der Einräumung nicht ausdrücklich einzeln bezeichnet, bestimmt sich nach § 31 Abs. 5 UrhG nach dem von beiden Partnern zugrunde gelegten Vertragszweck, auf welche Nutzungsarten sich das Recht erstreckt (die sogenannte Zweckübertragungslehre). Ohne klare Einräumung dürfen Sie das Material deshalb nur in dem Umfang nutzen, den der Vertragszweck trägt. Das ist meist zu wenig.

Umfang der Rechteeinräumung

Regeln Sie fünf Punkte: Nutzungsart, Territorium, Dauer, Ausschließlichkeit und Übertragbarkeit. Das entspricht § 31 Abs. 1 UrhG: Das Nutzungsrecht kann als einfaches oder ausschließliches Recht sowie räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt eingeräumt werden. Eine Kampagne für den deutschen Markt braucht keine weltweiten Rechte. Wer Online, Print und Außenwerbung plant, braucht alle drei Nutzungsarten ausdrücklich.

Die einschlägigen Gesetze finden Sie im Wortlaut bei Gesetze im Internet, das das Urheberrechtsgesetz und das BGB führt. Für die Übertragbarkeit lohnt zusätzlich der Blick auf die Kette hinter der Agentur: Der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts kann weitere Nutzungsrechte nur mit Zustimmung des Urhebers einräumen.

Nach § 34 UrhG kann ein Nutzungsrecht zudem nur mit Zustimmung des Urhebers übertragen werden. Lassen Sie sich deshalb zusichern, dass die Agentur diese Zustimmung bei Fotografen, Illustratoren und freien Textern eingeholt hat.

Vergütung der Urheber

Auch die Vergütung hat eine urheberrechtliche Seite. Nach § 32 UrhG hat der Urheber Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung; ist ihre Höhe nicht bestimmt, gilt die angemessene Vergütung als vereinbart. Erweist sich die Gegenleistung später als unverhältnismäßig niedrig im Vergleich zu den Erträgen aus der Nutzung, kann der Urheber nach § 32a UrhG eine weitere angemessene Beteiligung verlangen. Für Sie heißt das: Ein pauschaler Buy-out im Agenturvertrag beendet nicht jede Forderung der einzelnen Kreativen, und die Agentur sollte Sie von solchen Ansprüchen freistellen.

Drittrechte und Freistellung

Fotos, Musik und Schriften stammen oft von Dritten. Die Agentur muss die Rechte klären und Sie von Ansprüchen Dritter freistellen. Diese Freistellung gehört ausdrücklich in den Vertrag, mit Laufzeit und Deckungssumme.

Rechte bei Vertragsende

Was passiert mit den Nutzungsrechten, wenn der Vertrag endet? Klären Sie, ob eingeräumte Rechte bestehen bleiben, ob Rohdaten und Projektdateien übergeben werden und ob die Agentur das Material weiterverwenden darf. Referenznutzung sollte der Agentur ausdrücklich erlaubt oder verboten werden.

Kündigung und Beendigung des Agenturvertrags

Kündigungsregeln gehören zu den am häufigsten strittigen Punkten im Agenturvertrag. Das Gesetz regelt nur Grundfälle, deshalb entscheidet die Klausel.

Die gesetzlichen Grundfälle stehen im BGB. Nach dem Kündigungsrecht des Bestellers können Sie bis zur Vollendung des Werkes jederzeit kündigen; die Agentur darf dann die vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich aber ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb anrechnen lassen. Vermutet wird, dass ihr 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil entfallenden Vergütung zustehen. Nach § 648a BGB können beide Vertragsparteien den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen; die Agentur kann dann nur die Vergütung für den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks verlangen.

Für Retainer, die laufende Betreuung statt eines einzelnen Werks abdecken, passen diese Regeln nur teilweise. Unterscheiden Sie deshalb im Vertrag drei Wege: ordentliche Kündigung mit Frist, außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund und einvernehmliche Aufhebung. Legen Sie für jeden Weg Schriftform, Frist und Abrechnungsfolgen fest.

Ordentliche Kündigung

Retainer-Verträge laufen oft zwölf Monate mit drei Monaten Kündigungsfrist zum Laufzeitende. Ohne Kündigung verlängern sie sich automatisch. Wer diese Klausel übersieht, ist ein weiteres Jahr gebunden. Kalendern Sie den Kündigungstermin sofort nach Vertragsschluss.

Wichtiger Grund

Zahlungsverzug, Interessenkonflikt durch Wettbewerberbetreuung oder erhebliche Pflichtverletzung können einen wichtigen Grund darstellen. Formulieren Sie Beispiele im Vertrag. Das erleichtert die Beweisführung und verhindert Streit über die Auslegung.

Folgen der Beendigung

Regeln Sie, was bei Beendigung passiert: Übergabe aller Dateien, Abrechnung offener Leistungen, Fortbestand der Nutzungsrechte, Rückgabe von Zugängen. Ohne Übergabeklausel bleiben Kampagnendaten bei der Agentur.

Laufende Kampagnen

Mediaeinkauf bindet Sie gegenüber Verlagen und Plattformen. Bei vorzeitiger Beendigung haften Sie für gebuchte Flächen. Eine Freistellungsklausel für den Fall der Kündigung aus wichtigem Grund ist deshalb sinnvoll.

Checkliste: Vertragspunkte vor der Zusammenarbeit

Arbeiten Sie diese Punkte vor der Unterschrift ab. Jeder offene Punkt wird später teuer.

Praxisbeispiel: Mittelständler aus Hessen

Ein Maschinenbauer aus Hessen mit 180 Mitarbeitern startet eine Kampagne für Fachmedien und LinkedIn. Drei Agenturen pitchen, alle bieten einen Retainer. Der Einkauf vergleicht nur die Monatspreise und wählt die günstigste.

Im Vertrag fehlen Nutzungsart und Territorium. Nach der ersten Messe will das Unternehmen die Motive auch in Österreich und in der Schweiz einsetzen. Die Agentur verlangt dafür einen Aufschlag, weil die Rechte nur für Deutschland eingeräumt waren.

Zusätzlich fehlt eine Abnahmeklausel. Zwei Freigaberunden später ist der Retainer aufgebraucht, die Kampagne läuft nicht. Der Fehler lag nicht beim Preis, sondern beim Vertrag.

Wer solche Fälle vermeiden will, liest vor dem Pitch die einschlägigen Gesetze und verfolgt die Rechtsprechung. Der Newsletter InfoRecht der DIHK liefert dazu werberechtliche Entwicklungen in kurzer Form.

Häufige Fragen

Welches Honorarmodell passt zu einem Mittelständler mit unregelmäßigen Kampagnen?

Ein Grundretainer mit Projektpauschalen deckt Grundlast und Spitzen ab. Reines Erfolgshonorar ist schwer zu prüfen und selten fair.

Wie viele Agenturen sollte ein Pitch umfassen?

Drei bis vier auf der Shortlist genügen. Mehr kosten alle Beteiligten Zeit, ohne die Entscheidungsqualität zu erhöhen.

Gehen die Nutzungsrechte mit der Bezahlung automatisch über?

Nein. Nutzungsrechte müssen ausdrücklich eingeräumt werden, mit Nutzungsart, Territorium und Dauer.

Wann ist ein Werkvertrag abgenommen?

Mit der billigenden Entgegennahme. Nach § 640 Abs. 2 BGB gilt das Werk außerdem als abgenommen, wenn die Agentur eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und Sie die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigern.

Was passiert bei Kündigung mit laufenden Mediapaketen?

Gebuchte Flächen binden weiter. Regeln Sie im Vertrag, wer die Kosten bei Kündigung aus wichtigem Grund trägt.

Muss die Agentur bei reinen Ideen Rechte übertragen?

Ideen sind urheberrechtlich nicht geschützt. Geschützt sind konkrete Ausarbeitungen, etwa Layouts, Texte und Filme.